天地有政氣

自由開講》大巨蛋案，為何馬英九有恃無恐？
2015-05-15 10:58
◎吳景欽
針對大巨蛋案的調查報告，直指時任市長的馬總統有圖利之嫌，總統府則要求台北市長柯文哲儘速移送偵辦。而府方之所以有恃無恐，實源於圖利罪的本質缺陷。
在過去，公務員只要對主管或監督事務，直接或間接圖利，就可成立貪污治罪條例第6條第1項第4款，法定刑在5年以上的圖利罪。由於條文對於圖利對象，並不限於是私人，就會出現圖利國庫亦被處罰的詭異現象。所以，在1996年修法時，就排除圖利國庫的情況，以防止如此荒謬的情境出現。
惟由於圖利行為的難以界定，且就算無人因此得利也成立犯罪，常使公務員一個不小心，就從便民變成是圖利，致得面臨長期訴訟，甚至是牢獄之災。故在2001年，立法院又再修法，限定須明知違背法令，直接或間接圖利私人不法利益，並因而獲得利益者，才可成立圖利罪。
所以，就大巨蛋案來說，台北市政府不斷讓步，時任台北市長的馬英九總統，似乎難脫圖利遠雄之嫌。惟以權利金約定來說，根據促進參與公共建設法第11條，只言明簽訂契約時，應依據個案記載權利金，卻無明文上、下限。且依第12條第1項，關於此等契約乃被界定是民法關係，則任何權利金的約定，即便下降至零，恐也會被認為是私法自治的領域。甚而在促進參與公共建設法中，授權行政機關須給予得標廠商最優惠的租稅與融資，則在法律授權極為廣泛下，種種的圖利行徑能否該當明知違背法令，肯定成為爭議。
更糟的是，在圖利罪改成結果犯、又不處罰未遂犯下，北市府就算有種種的讓利行為，但在大巨蛋建造與營運成本驚人，啟用後所帶來的龐大商機也僅是基於一種可能性，是否能有實際的利益，仍屬未知。尤其最高法院於2013年3月又決議認為，必須扣除建造成本、稅捐及其他必要費用仍有所剩餘，才能稱為獲利，就會使治罪的難度更為提高。
事實上，圖利罪的定罪率向來只有1到3成，若目前設立的諸多肅貪機關仍按兵不動，甚至推諉非其管轄範疇，則圖利罪就形同廢止，涉及大巨蛋案的相關人等，自可繼續高枕無憂。
（真理大學法律系副教授兼系主任、台灣永社常務理事）

我認為這篇說馬英九不怕貪污大巨蛋被抓的理由書，意境比我在上個月寫【三分鐘看懂馬英九貪污大巨蛋】檔次要低，因為吳先生所說的都是大家都早就知道的事，即：

圖利罪是結果犯。

我當時列舉的理由，說出來可是會嚇死人，因為全台灣沒人發現，是我第一個提出【圖利罪追訴期】這個概念，成功解釋馬英九與李述德隔空串證最關鍵的幾個字，

馬英九說：台北市民期待大巨蛋已快20年了。

這個厲害吧？啥？沒聽懂？再倒帶李述德應和著說的：

第五點，李述德聲明指出，自民國80年開始研議興建巨蛋以來，迄今已逾20餘年，其間歷盡各種困難，至今已見巨蛋雛形，允應強化政府與民間之協力合作，早日完成，以符合大多數市民及國人之期待。

看懂李述德與馬英九不斷強調大巨蛋已經計畫20年這幾個關鍵字眼了沒？告訴大家，這是在鞏固罪證，證明這個弊案是在20年前的某一天就開始計畫，依照貪汙治罪條例的追訴期規定，圖利罪是20年，馬左一句：已快20年。李右一句：迄今已逾20餘年。通通是為了給司法單位敲釘轉角，看見了沒？大巨蛋圖利，已經過了20年，超過法律追訴期了。

不過今晚我看年代台的張雅琴播報新聞，她也注意到追訴期的問題，也有去請教專家，知道追訴期為20年，不過這裡她是大主大意自己從李述德議約，開甄審會議被錄音的時間點開始算，好像是2006年10月份，阿哈，就算2016年馬卸任後再辦，也還沒超過20年的追訴期。

那麼..難道馬是從張雅琴這裡說的沒逾追訴期，開始勤練身體做伏地挺身的？

還早的咧。大家知道，我之所以能見人之所未見，察見淵魚，智料隱匿，先天下之憂而憂，老早就知道馬李想藉20年的追訴期來脫身，全是因我曾看過一份特偵組給網友的狀告國民黨五星上將貪汙圖利將軍宅一億的不起訴書，摘要列於下：『

1：依告發狀稱這些將軍在簽核將軍宅案時，圖利自己或他人，依貪汙治罪條例第六條第一項四、五款辦理：

四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己 或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第一款至第三款之未遂犯罰之。

2：有的將軍被告時已經死亡，依刑法不受理，只剩一個(或其他還沒死光死絕的將軍)活著，又依照一堆法律，說舊刑法80條第一項第一款規定追訴期20年，然後特偵組查到這個案子是80年辦理交屋進住，告發時是100年，已經超過追訴期，所以不起訴。』

可是光是這一段摘要特偵組對貪汙圖利的五星上將的不起訴書文字，要叫馬英九急著鍛鍊肌耐力，以備逃亡之需，恐怕也還力有不逮吧？

我這裡就不賣關子了，這一段摘要，是用來打吳先生的臉用的，吳先生說：

更糟的是，在圖利罪改成結果犯、又不處罰未遂犯下，北市府就算有種種的讓利行為，但在大巨蛋建造與營運成本驚人，啟用後所帶來的龐大商機也僅是基於一種可能性，是否能有實際的利益，仍屬未知。尤其最高法院於2013年3月又決議認為，必須扣除建造成本、稅捐及其他必要費用仍有所剩餘，才能稱為獲利，就會使治罪的難度更為提高。

可是..根據大巨蛋BOT合約，這個案子要執行五十年，期滿得再延長20年，真要計算整個案子實際的利益，怕是得等到70年外..可是做為肅貪最高單位的特偵組，根本就不是吳先生用的那套對待一些小官小貪用的法理或邏輯，不信大家可以把特偵組不起訴貪汙圖利上將的那段文字再咀嚼幾次，限於時間與篇幅，我就直接公布答案好了，特偵組把圖利罪的結果犯，定義為當五星上將在80年辦理交屋進住，就已經完成圖利了，在這個時候，特偵組根本無需知道五星上將未來是否轉賣將軍宅，賺了上億還是多少，那些通通不重要，只要這些國民黨的五星上將敢真的搬進去，那個搬完家的當下，立即成立圖利的結果。

特偵組就是從這個時間點開始按下馬錶，滴滴答答的一圈轉過一圈，一年轉過一年，一直轉到超過20年，收到網友的告發狀，一查之下，阿哈~拍謝，死掉的將軍免訴，沒死的將軍過了20年追訴期，也是同樣不起訴。

再說一遍，特偵組計算圖利結果犯的法理邏輯，是從搬完家，BOT的案子到手，其他有形財物或無形利益一發生就產生圖利的結果，圖利罪此時即成立並開始計算追訴期了，絕非吳先生所說要等到..像大巨蛋，要等到合約執行完成，統計所有利益後有圖利事實始得訴追，呀！人生七十古來稀，七十年後，誰還知道曾有個大巨蛋弊案，甚至有個貪腐到手爛腳爛長瘡流膿的馬總統呢？

吳先生，對不起，我不是有意要打您的臉..而且我相信馬總統就是在我打著您臉的當兒，開始咬牙苦練，伏地挺身1分10秒80下，好因應即將到來..亡命天涯又沒人陪，貪官出逃的苦日子。

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